七个方面探讨USDT交易合规的是与非

作者：张烽（万商天勤律师事务所合伙人）；原文标题《USDT交易合规的是与非》

USDT（俗称泰达币，U币）是注册于马恩岛和香港的Tether公司于2014年11月左右推出的基于稳定价值美元（USD）的代币Tether USD（下称USDT）。Tether 公司承诺严格遵守1：1的准备金保证，即每发行1个 USDT 代币其银行账户都会有1美元的资金保障。

USDT的发行和交易使用的是Omni（原Mastercoin）协议，之后也使用ETH网络上的 erc20协议和Tron网络的TRC-20协议发行。因此USDT发行和交易均基于公有区块链，一定程度上实现了交易的不可篡改和可追溯，其交易过程和交易结果还是公开透明的。

同为加密数字货币，一定程度上都具有虚拟财产属性，但USDT与BTC有所不同。BTC是去中心化程度比较高的加密数字货币，其本身并不与具体的实物或价值锚定；而USDT是由特定主体基于区块链发行，该发行主体承诺USDT与美元有固定比例的兑换。USDT交易在法律风险方面有其一定的特殊性。在分析USDT是否属于货币、代币票券、外汇资产基础上，进而分析 USDT交易（主要是针对点对点交易，交易所集中竞价交易另行讨论） 是否构成非法经营、非法买卖外汇以及其他相关合规问题进行框架性梳理。

一、USDT是否属于法律意义上的货币？

根据2020年10月23日中国人民银行发布的《中华人民共和国中国人民银行法修订草案征求意见稿》第十九条规定，“人民币包括实物形式和数字形式。”因此，由中国人民银行发行的数字形式的人民币也是法定货币。从这个逻辑来说，外国法定货币发行机构发行的数字形式的货币，也将从法律上被承认为货币。

但是，正如央行专家盛松成在提到Libra时称，“虽然Libra挂钩一篮子法币，似乎解决了价格波动较大的问题，但是仍无法改变其不是货币的本质。其中一个核心问题是，Libra目前仍然没有国家信用支撑、没有中央调节机制，其币值如何得到稳定值得怀疑。”USDT比Libra在监管上很多方面与Libra类似，并无国家信用支撑也无中央调节机制，而且相关监督保障等问题更大。因此， USDT并不是由外国法定货币发行机构发行的法定货币的数字形式，不属于货币。

二、USDT是否属于传统意义的美元代币票券？

关于对代币票券的认定，2000年7月5日中国人民银行办公厅《关于对购物卡性质认定的函》（银办函［2000］519号）中认为，根据《中国人民银行法》第十九条、《现金管理暂行条例》和《国务院关于禁止印制、发售、购买和使用各种代币购物券的通知》的有关规定，“代币票券”一般应具备以下几个要素：

• 一是具有一定量的金额；
• 二是无限期使用或有一定的使用期限，即在时间上具有一定的跨度性；
• 三是在一定范围内使用和流通，可购买不特定商品；
• 四是不记名、不挂失。

形式上看USDT有点类似港元。1983年起香港建立了港元发行与美元挂钩的联系汇率制度。发钞银行在发行任何数量的港币时，必须按7.80港元兑1美元的兑换汇率向金管局交出美元，记入外汇基金账目，领取了负债证明书后才可印钞。但港元有强大的金融体制、制度和相关措施来保障港元的稳定。

但是就USDT而言，尽管由于发行机构承诺其与美元一比一锚定，具有一定的金额；USDT的使用并无一定的期限要求；USDT可以在一定范围内使用和流通，在可以购买不特定的数字货币；且不记名不挂失，但与港元相比是相当脆弱的，并无相关的制度和条件来保障USDT的稳定，因此其流通领域和范围基本上局限于传统金融以外。

因此，在 数字货币领域和其他一些相关领域而言，其已经基本具备美元代币票券的特点，因此可以被称为外汇代币票券； 但在数字货币领域以外的 传统经济金融领域，USDT并不具有美元代币票券的特点。

三、USDT是否属于美元外汇资产？

外币是企业记账本位币以外的货币。 根据《企业会计准则第19号－－外币折算》，外币是指企业记账本位币以外的货币。记账本位币，是指企业经营所处的主要经济环境中的货币。企业通常应选择人民币作为记账本位币。 业务收支以人民币以外的货币为主的企业，可以按照本准则第五条规定选定其中一种货币为记账本位币。但是，编报的财务报表应当折算为人民币。 企业对于发生的外币交易，应当将外币金额折算为记账本位币金额。显然，以人民币以外的其他货币计价的货币，都是外币。

外汇是以外币表示的支付手段和资产。 根据《中华人民共和国外汇管理条例》（国务院令532号，2008年8月5日起实施）本条例所称外汇，是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产：（一）外币现钞，包括纸币、铸币；（二）外币支付凭证或者支付工具，包括票据、银行存款凭证、银行卡等；（三）外币有价证券，包括债券、股票等；（四）特别提款权；（五）其他外汇资产。

那么USDT是否属于美元外汇资产？ USDT在数字货币领域，由于以相当于以美元计价，可以带来相应经济利益，从这个意义上来看，属于数字形式的外汇资产。但是USDT与一般传统意义的美元资产有所不同。一般认为，狭义静态外汇具有以下几个特征：一是国际性，即必须是以外币表示的金融资产，而不能是本币表示的金融资产；二是可兑换性，即持有人能够不受限制地将它们兑换为其他外币支付手段，但目前USDT仅局限于数字货币领域，在其他大多数金融领域并不能直接实现其兑换目的；三是可偿性，即可以在另一国直接作为支付手段无条件使用，同样地目前USDT在另一国也并非可以无条件地作为支付手段使用。

按照这一定义，以外币表示的有价证券，由于不能直接用于国际支付，不能视为外汇。在数字货币领域，基本上实现了可兑换性和可偿性、国际性，可以认为是美元外汇资产；但在其他传统金融领域，考虑到各国对数字货币的监管政策各不相同，离这一目标还有很长的距离， USDT并非由境外法定货币发行机构发行的法定货币数字形式，其本身也不属于境外批准的金融产品，其流通领域、稳定性和计价方式等都与规范意义的外汇区别很大，基本不属于外汇资产，但仍然有可能在某些个别特定场景下会被认定为美元外汇资产。

四、买卖USDT本身被认定为构成非法买卖外汇的可能性比较小

非法买卖外汇的形式多种多样，归纳起来，大体有以下几种：

1．不通过外汇指定银行、外汇调剂中心而私自买卖外汇，根据我国外汇管理的有关规定，一切中外机构或者个人的外汇收入，都必须卖给中国银行，买卖外汇必须通过指定银行或外汇调剂中心进行。

2．私自买卖外汇额度。我国境内的机关、团体、企事业单位，根据国家规定，拥有一定的外汇使用额度，但必须在有关规定的范围内使用。但是，一些单位，置国家、法律法规于不顾，私自非法买卖所拥有的外汇使用额度，从中牟取非法利润，此种行为亦属于非法买卖外汇的行为。

3．其他一些以合法形式作掩护而实质上是以人民币或实物非法交换外汇的变相买卖外汇行为。

显然USDT无法直接出售给指定银行，目前更不存在USDT相关的外汇额度，因此不属于典型的外汇资产，那么买卖USDT也就不属于买卖外汇，也就不能直接适用非法经营罪处理，因此一般而言，除极个别场景外， 仅仅买卖USDT这一行为而言视为买卖外汇的可能性比较小。

五、USDT交易商构成非法经营罪的可能性比较小

USDT交易商，是指经常性从事USDT买卖的交易主体。那么USDT交易商是否可能构成非法经营呢？非法经营罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的 专营、专卖物品或其他限制买卖的物品 的；（二）买卖 进出口许可证、进出口原产地证明 以及其他法律、行政法规规定的 经营许可证或者批准文件 的；（三）未经国家有关主管部门批准， 非法经营证券、期货或者保险业务 的，或者 非法从事资金结算业务 的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

一般认为，这里的违反国家规定，是全国性规定而非地方性法规或相关规章，同时该规定还要明确“构成犯罪的……追究刑事责任”的规定、并且刑事司法解释也要将该行为解释为非法经营罪的行为方式的，才构成非法经营罪。

目前对于USDT交易商包括虚拟货币或虚拟商品交易并无特许牌照或专营牌照的相关国家规定，也没有相关追究刑事责任的规定和相关刑事司法解释，因此 仅仅买卖USDT这一行为而言，一般不会被认为构成非法经营罪。

六、USDT交易与其他相关违法犯罪活动

与Libra类似，从业务模式上看USDT可实现近乎零成本的P2P交易，在数字货币交易方面与支付宝和微信功能类似。但钱包不需要银行账户，USDT就像是现金，用户不会在钱包中获得利息；USDT储备金是美元，所以会相对稳定；USDT兑换成美元的收费标准取决于所在地的交易所和国税局。美国司法观点来看，根据（Honway）测试USDT不能算是证券，是一种支付工具,USDT不涉及银行服务，而可能更多的是一种支付工具。

USDT交易与反洗钱、反恐怖融资。 由于几乎零成本跨境转移支付，可能引发洗钱、恐怖融资等风险。因此监管部门往往需要追踪资金和流向和具体持有、交易者。这是必然要求。因此在USDT交易中经常会有冻卡现象，可能说明交易对手已经涉及洗钱。因此如果USDT交易用于洗钱、恐怖融资活动，那么 USDT交易可能触发反洗钱、反恐怖融资行政、刑事调查甚至直接构成洗钱或恐怖融资刑事犯罪。

USDT交易与资本管制、外汇管制。 由于私人数字货币普遍存在交易匿名和资金可跨国自由流动的特征，因此部分市场参与者利用私人数字货币逃避资本管制、进行“灰色”经济收支，有些人利用USDT逃避外汇监管进行跨境支付，这些虽然可能加大了监管难度，但已经日益成为监管关注的领域。因此如果USDT交易用于违反资本管制、外汇管制活动，则 可能触发违反资本管制、外汇管制行政、刑事调查甚至直接构成相应犯罪。

USDT交易与诈骗、盗窃、造假，非法集资、非法交易等。 由于USDT几乎不受监管、用户资金安全缺乏保障以及交易不透明，因此可能会发生诈骗、盗窃和造假以及消费者数据安全等事件。很多用户在利用USDT交易时发生诈骗、盗窃、传销、贪污、行贿、受贿、非法交易等，或者利用USDT进行其他犯罪使USDT交易成为犯罪工具，这增加了监管取证调查难度，使消费者权益缺乏保障。因此如果USDT交易用于其他一些违法活动，则 USDT交易可能触发包括但不限于诈骗、盗窃，传销、非法集资、非法交易，贪污、行贿、受贿等其他行政、刑事案件调查甚至直接构成相应犯罪。

七、 USDT交易相关案件如何认定USDT及相关数字货币的价格？

在与数字货币相关案件中，如何认定价值是一个问题。在实践中通常有以下几种做法，一是在被告人有其他入罪条件时，对无法作价或难以作价的财物不作为定罪要素，而是作为量刑情节，实际上就是回避这一问题；二是按照被告人销赃的数额认定；三是按照被告人购买的时候价格认定；四是按照被告人与被害人协商价格认定。在USDT交易相关案件中，对于USDT的价格如何认定？实践中警方认为不能在交易所的价格来认定，因为这是没有资质的交易场所或平台，但是我们可以考虑以 被告人购买或销售，或双方认可的一个价格协商认定。